версия для печати

в Президиум Нижегородского областного суда

6 мая 2009 года.

в интересах осужденного Климентьева Андрея Анатольевича отбывающего наказание в ФБУ ИК-14 ГУФСИН России по Нижегородской области

на определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 13.03.2009г. по делу №22-637.

НАДЗОРНАЯ ЖАЛОБА

Защита полагает необходимым просить вынести на обсуждение надзорной инстанции следующие вопросы.

1. Если наказание отбывается по совокупности приговоров 1998 года и 2007 года законно ли указание кассационной инстанции суду первой инстанции подвергать пересмотру только приговор 1998 года и не вторгаться в приговор 2007 года, разделяя, таким образом, процедуру на две самостоятельные инстанции.

Сторона защиты считает, что такое указание не основано на законе и противоречит Ст.47 Конституции РФ.

2.. Может ли суд кассационной инстанции по собственной инициативе фактически по основаниям предполагаемого несоблюдения процедуры судопроизводства не только выйти за пределы жалобы, но и ухудшить положение, противореча, таким образом, правилам ч.2 ст.З60 УКРФ.

Защита полагает, что даже если и были допущены нарушения УПК, ухудшать положение кассатора по таким основаниям недопустимо.

3..Тяжкие преступления совершены в 1994-1995 годах, приговор вступил в законную силу в 1998 году, приводится в соответствие с изменениями УК от 08.12.2003г. в настоящее время, т.е. за пределами десятилетнего срока давности предусмотренного ст.78 УК РФ., можно ли в данной ситуации назначать к отбытию наказания за деяния 1994-1995 года.

Сторона защиты полагает, что при приведении приговора в соответствие необходимо учитывать правила ст.78 УК РФ, освобождающие от уголовной ответственности за истечением сроков давности

Суть дела.

Приговором Нижегородского областного суда от 27 мая 1998 года Климентьев А.А. осуждён:

• по ст. 160 ч.З п. "б" УК РФ к 6 годам лишения свободы с конфискацией ему лично принадлежащего имущества;
• по ст. 159 ч.З л. "б" УК РФ к 5 годам лишения свободы с конфискацией лично принадлежащего имущества;
• по ст 91 ч.З. УК РФ к 1 году лишения свободы;
• по ст.193 ч.ч.4,5, 30 ч.З, 193 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст.40 УК РСФСР путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно определено к отбытию 6 лет лишения свободы с конфискацией лично принадлежащего имущества с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного cv-да РФ от 1 0.08.1098 года приговор Нижегородского областного суда от 27.05.1998 года в отношении Климентьева А.А. изменён: исключено из приговора указание о совершении Климентьевым А.А. хищения 151 027,9 долларов США по эпизоду, связанному с контрактом 002/94 от 01 августа 1994 го да, переквалифицированы действия Климентьев а, А. А.: со ст.291 ч.2 УК РФ на ст.291 ч.1 УК РФ, по которой назначено 6 месяцев лишения свободы; со ст. 159 ч.З Л "б" УК РФ на ст. 147 ч.З УК РСФСР, по которой назначено 5 лет лишения свободы с конфискацией имущества. На основании ст.40 УК РСФСР по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст.160 ч.З п. "б", 291 ч.1, ст.ЗЗ ч.4,5, ст.30 ч.З, 193 УК РФ, ст.147 ч.УК РСФСР, окончательно назначено Климентьеву А.А. 6 лет лишения свободы с конфискацией имущества.. В остальной части в отношении Климентьева А.А. приговор оставлен без изме нения.

Преступления, как указывалось выше, совершены в 1994-1995 годах.

Приговором Нижегородского районного суда гор.Н.Новгорода от 03 сентября 2007 года Климентьев А.А. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.159 ч.З УК РФ(в редакции №162-ФЗ от 08.12.2003 г.) и ему назначено наказание в виде 2 лет 3 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей.

В соответствии с п. "в" ч.7 ст.79 УК РФ условно-досрочное освобождение по приговору Нижегородского областного суда от 27 мая 1998 года было отменено.

На основании ст.70 УК РФ суд частично присоединил к назначенному наказанию не отбытое наказание по приговору Нижегородского областного суда от 27.05.1998г. и окончательно к отбытию определил 2 года 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей и отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

По ходатайству осужденного Климентьева А.А. судья Семеновского районного суда Нижегородской области 23 декабря 2008 года пересмотрел приговор Нижегородского областного суда в порядке ст. 10 УК РФ в связи с изменениями, внесенными в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом №162-ФЗ от 8 декабря 2003 года, постановив:

переквалифицировать действия со ст. 147 ч.З УК РСФСР ( в редакции Федерального закона от 01.07.1994 N 10-ФЗ) на ст. 159 ч.З УК РФ ( в редакции ФЗ № 162 от 08.12.2003 года) по которой назначено наказание 4 года лишения свободы т.е смягчено на один год., но в тоже время усилено по сравнению с наказанием определенным отмененным постановлением судьи Семеновского районного суда Нижегородской области от 19 сентября 2008 года со ст. 160 ч.З п. "б" УК РФ (в редакции ФЗ № 63 от 13.06.1996 года) на ст. 160 ч.З УК РФ (в редакции ФЗ М 162 от 08.12.2003 года), по которой назначено наказание 5 лет лишения свободы, т.е смягчено на один год.

на основании ст. 40 УК РСФСР, по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 159 ч.З УК РФ (в редакции ФЗ № 162 от 08.12.2003 года), ст. 160 ч.З УК РФ (в редакции ФЗ № 162 от 08.12.2003 года), ст.291 ч1 УК РФ ( в редакции ФЗ №63 от 13.06.1996 года), ст.ЗЗ ч.4, ч.5, ст. 30 ч.З, 193 УК РФ (в редакции ФЗ № 63 от 13.06.1996 года) путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено к отбытию наказание 5 лет лишения свободы, т.е смягчено на один год.

Исключены квалифицирующий признак "повторно", и применение дополнительной меры наказания" конфискации имущества".

Были внесены изменения в приговор Нижегородского районного суда г. Н.Новгорода от 03.09.2007 года : в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по приговору Нижегородского районного суда г. Н.Новгорода от 03.09.2007 года, не отбытого наказания по приговору Нижегородского областного суда от 27.05.1998 года, окончательно к отбытию назначено наказание в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима., т. е итоговое наказание было смягчено на два месяца.

В кассационной жалобе Климентьев А.А. просил постановление судьи Семеновского районного суда Нижегородской области от 23 декабря 2998 года изменить, наказание снизить.

При этом указывал, что постановлением от 19.09.2008 года при переквалификации со ст.147 ч.З УК РСФСР на ст.159 ч.З УК РФ в редакции от 23.12.2003 года суд снизил наказание до 3 лет 8 месяцев, а в обжалованном постановлении от 23 декабря 2008 года суд снизил наказание только до 4 лет, чем ухудшил его положение, что противоречило п.22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 г, № 1 "О прииенении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" и противоречит п 22 Постановления. Пленума Верховного

Суда Российской Федерации № 28 от 23 декабря 2008 г. О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций.

Так, согласно разъяснениям Пленума ВС РФ №28 от 23 декабря 2008 года, суд первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела вправе усилить наказание, если предыдущий приговор был отменен судои кассационной инстанции по жалобе потерпевшего или по представлению прокурора. Ни того, ни другого по делу нет.

Обжалуемым определением данное постановление судьи Семеновского районного суда Нижегородской области от 23 декабря 2008 года ОТМЕНЕНО и материал был направлен на новое рассмотрение, не смотря на мнение прокурора о необходимости отмены постановления только в части изменения приговора 2007 года.

Вынося решение суд второй инстанции руководствовался ст.ст377,379.388 УПК РФ и обосновал его следующим образом.

Приговор Нижегородского районного суда Г.Н.Новгорода от 03 сентября 2007 года вступил в законную силу 23 ноября 2007 года.

Согласно ч.2 ст. 19 УПК РФ, каждый осужденный имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном главами 43-45, 48 и 49 УПК РФ.

Однако, в нарушение указанных положений закона суд первой инстанции необоснованно вмешался в приговор Нижегородского районного суда от 03 сентября 2007 года, определив в соответствии со ст.70 УК РФ мне окончательно 2 года 4 месяца лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей с отбыванием наказания в и исправительной колонии строгого режима, смягчив назначенное данным приговором наказание на 2 месяца.

В определении суда второй инстанции также указано, что доводы Климентьева А.А. о дальнейшем смягчении наказания судебная коллегия не рассматривает, поскольку они будут предметом рассмотрения судом первой инстанции, который даст им оценку и примет решение.

С решением суда второй инстанции Климентьев А.А. не согласен. А. Обоснование позиции по первому вопросу.

Согласно статьи 379 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются:

1) несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной
инстанции;

2) нарушение уголовно-процессуального закона;

3) неправильное применение уголовного закона;

4) несправедливость приговора.

В обжалуемом определении не указана конкретная норма уголовно-процессуального закона на основании отменено решение суда первой инстанции,

имеется только общее упоминание ст.379 УПК РФ. что противоречит по мнению защиты п.25 упомянутого выше Постановления ВС РФ №28 от 23,12.2008 года: " Обратить внииание судов на необходимость выполнения требований статьи 388 УПК РФ о содержании кассационного определения-Выводы определения должны содержать обязательную ссылку на соответствующий материальный и (или) процессуальный закон. Отменяя приговор и направляя уголовное дело на новое судебное разбирательство либо возвращая дело прокурору, суд кассационной инстанции обязан указать 8 определении, какие именно нарушения закона явились основанием цли отмены.

Также сторона защиты полагает, что приведение в соответствие приговора 1998 года не возможно без внесения соответствующих изменений в приговор 2007 года, который основан в части назначения наказания на наказании по приговору 1998 года, который в свою очередь и подлежит пересмотру.

Такую же позицию дважды разделял Семеновский районный суд Нижегородской области "вторгаясь" как утверждает суд второй инстанции в приговор 2007 года.

В соответствии с ч.1 Статьи 47 Конституции РФ никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.

Согласно части второй статьи 10 УК РФ если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.

В соответствии с ч. 3 ст. 396 УПК РФ вопросы о смягчении наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, в соответствии со статьей 10 УК РФ, разрешаются судом по месту отбывания наказания осужденным.

Как следует из ст.З ФЕДЕРАЛЬНОГО КОНСТИТУЦИОННОГО ЗАКОНА О КОНСТИТУЦИОННОМ СУДЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ от 21 июля 1994 года №1-ФКЗ(в ред. Федеральных конституционных законовот 08.02.2001 N 1-ФКЗ, от 15.12.2001 N 4-ФКЗ, от 07.06.2004 N 3-ФКЗ, от 05.04.2005 N 2-ФКЗ_;от 05.02.2007 N 2-ФКЗ) Конституционный суд РФ по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов проверяет конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле.

Согласно статьи 6 данного Закона решения Конституционного Суда Российской Федерации обязательны на всей территории Российской Федерации для всех судебных органов государственной власти.

В соответствии с п.3.2.Постановления Конституционного Суда РФ от 20 апреля 2006 года №4-П следует, . положение части второй статьи 10 УК Российской Федерации о сокращении наказания в пределах, предусмотренных новым уголовным законом, в системной связи с частью первой той же статьи означает, что при приведении приговора в соответствие с новым уголовным законом -независимо от того, в какой процессуальной стадии решается данный вопрос, - подлежат применению все установленные Уголовным кодексом Российской Федерации в редакции этого закона правила, как общие, так и специальные, в соответствии с которыми вопрос о наказании разрешается при постановлении приговора. Тем самым в уголовно-правовых отношениях обеспечивается реализация принципов справедливости (преамбула Конституции Российской Федерации, статья 6 УК Российской Федерации) и равенства всех перед законом и судом (статья 19 Конституции Российской Федерации, статья 4 УК Российской Федерации).

Согласно п.4.1 упомянутого Постановления порядок приведения вступившего з законную силу приговора в соответствие с новым уголовным законом непосредственно регламентируется лишь применительно к стадии исполнения приговора: в таких случаях, указывает Конституционный, полномочие решать вопрос об освобождении от наказания или о смягчении наказания Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации возлагает на суд по месту отбывания наказания осужденным в порядке ст.399 УПК РФ.

Вступивший в законную силу приговор может быть приведен в соответствие с новым уголовным законом и путем его пересмотра в надзорном порядке, но данный порядок является альтернативным, адресат обращения определяется самим осужденным,

Надзорный порядок существенно отличается от правил ст.399 УПК РФ.

Надзорное производство состоит из следующих этапов:

а) принесение надзорных жалоб и представлений (ст. 402 УПК РФ);

б) изучение судьей надзорных жалоб и представлений, при необходимости с
истребованием уголовного дела (ст. 406 УПК);

в) вынесение судьей постановления о передаче жалобы (представления) на
рассмотрение суда надзорной инстанции либо об отказе в удовлетворении жалобы
(представления) (ст. 406 УПК);

г) рассмотрение дела в суде надзорной инстанции (ст. ст. 407 - 410 УПК РФ

Таким образом, принципы непосредственности оценки доказательств и устности производства не могут быть реализованы в надзорной инстанциях на этапах обозначенных пунктами а-в.

В тоже время, в порядке ст.399 УПК РФ, Климентьев А.А. имеет безусловное права участвовать в судебном заседании, знакомиться с представленными в суд материалами, участвовать в их рассмотрении, заявлять ходатайства и отводы, давать объяснения, представлять документы.

Кроме того, сторона защиты полагает, что разделение процедуры приведения приговоров 1998 года и 2007 года на две стадии противоречит существу отбываемого Климентьевым А.А. наказания.

Можно предположить, что надзорный порядок, необходим, когда осужденный отбыл наказание, но судимость не погашена и соответственно нет суда по месту отбытия наказания как предусмотрено ст.399 УПК РФ.

В настоящее время Климентьев А.А. отбывает наказание именно по приговору ОТ 03 сентября 2007 года с применением правил ст.70 УК РФ, соответственно приговор от 03 сентября 2007 года был вынесен без учета изменений уголовного закона от 08 декабря 2003 года и истечения сроков давности преступлений совершенных Климентьевым А.А. по приговору от 27 мая 1998 года в 1994-1995 годах ( ст.78 УК РФ).

Приговор от 27 мая 1998 года самостоятельно в настоящее время не исполняется, он стал составной частью приговора от 03 сентября 2007 года.

Б. Обоснование позиции по второму вопросу.

Сторона зашиты полагает, что кассационная инстанция нарушила правила ч.2 ст.36О УПК РФ согласно которым суд, рассматривающий уголовное дело в кассационном порядке, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано. При этом положение не может быть допущено ухудшение положения кассатора.

Запрет поворота к худшему установлен для того, чтобы обеспечить подсудимым, осужденным или оправданным приговором суда свободу обжалования судебного решения/ Запрет усиления наказания означает, что недопустимо увеличивать размер назначенного приговором наказания, даже если нарушен уголовный закон.

Согласно п.15 упомянутого выше Постановления ВС РФ №28 от 23.12.2008 года при кассационном рассмотрении уголовного дела независимо от доводов жалобы или представления суд обязан проверить, не имеется ли нарушений уголовно-процессуального закона, предусмотренных статьей 381 УПК РФ,

Установив наличие нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену обвинительного приговора_? суд кассационной инстанции обязан отменить такой приговор в отношении всех осужденных, которых касаются допущенные нарушения, независимо от того, кто из них подал жалобу и в отношении кого принесено кассационное представление. Это требование должно соблюдаться как при установлении наличия нарушений, перечисленных в части 2 статьи 381 УПК РФ, так и при обнаружении иного нарушения норм уголовно-процессуального закона, если оно путем ммшемтя тмш стеснения гарантированных законом орав обвиняемого,, подсудного ш других участников процесса или ттыт путей повлияло либо могло повлиять на участников процесса^, что отсутствует в данном деле.

Постановлением от 23 декабря 2008 года были внесены изменения в приговор Нижегородского районного суда г. Н.Новгорода от 03.09.2007 года : в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по приговору Нижегородского районного суда г. Н.Новгорода от 03.09.2007 года, не отбытого наказания по приговору Нижегородского областного суда от 27.05.1998 года, окончательно к отбытию было назначено наказание в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима., т. е итоговое наказание было смягчено на два месяца.

Обжалуемым же определением данное постановление судьи Семеновского районного суда Нижегородской области от 23 декабря 2008 года ОТМЕНЕНО и материал был направлен на новое рассмотрение, не смотря на мнение прокурора о необходимости отмены постановления только в части изменения приговора 2007 года.

Как упоминалось выше, свое решение суд второй инстанции обосновал имевшим место, по его мнению, нарушением норм УПК и соответственно требованием пересмотра приговора 2007 года в надзорном порядке отдельно от пересмотра приговора 1998 года.

Приняв такое решение суд второй инстанции, по мнению стороны защиты, нарушил упомянутые требования ч.2 ст.360 УПК РФ и п.п 15,22 упомянутого Постановления Пленума ВС РФ №28 от 23 декабря 2008 года так как ОТМЕНИВ смягченное наказание в виде 2 лет 4 месяцев возвратил кассатору наказание в прежнем размере в виде 2 лет 6 месяцев

Обоснование позиции по третьему вопросу.

В соответствии с п. "в" ч.7 ст.79 УК РФ если в течение оставшейся не отбытой части наказания осужденный совершил умышленное преступление, суд назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьей 70 настоящего Кодекса

Согласно чЛ ст.70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

В соответствии сч.1-2 ст. 78. лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения тяжкого преступления истекли десять лет после совершения преступления. Сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу. В случае совершения лицом нового преступления сроки давности по каждому преступлению исчисляются самостоятельно.

Защита полагает, что с учетом разъяснений содержащихся в п.3.2 упомянутого Постановления Конституционного Суда РФ №4-П от 20 апреля 2006 года процедура приведения приговора в соответствие приравнивается к процедуре постановления приговора.

Таким образом, при выполнении требований ст.399 УПК РФ, суд должен руководствоваться правилами ст. 299 УПК РФ. " Вопросы, разрешаемые судом при постановлении приговора" и разрешать вопросы:

6) имеются ли обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание;

7) какое наказание должно быть назначено подсудимому;

8) имеются ли основания для постановления приговора без назначения наказания или освобождения от наказания;

9) какой вид исправительного учреждения и режим должны быть определены подсудимому при назначении ему наказания в виде лишения свободы.

Тяжкие преступления были совершены в 1994-1995 годах, приговор вступил в законную силу в 1998 году, приводится в соответствие с изменениями УК от 08.12.2003г. в настоящее время, т.е. за пределами десятилетнего срока давности предусмотренного ст.78 УК РФ., можно ли в данной ситуации назначать к отбытию наказания за деяния 1994-1995.

Защита высказывает мнение, что от уголовной ответственности за преступления 1994-1995 годов КлиментьеваА.А, следует освободить за истечением срока давности.

В связи с изложенным, сторона защиты делает выводы:

1.3апрет суда второй инстанции вторгаться в приговор 1998 года со ссылкой на ч.2 ст.19 УПК РФ, согласно которой каждый осужденный имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном главами 43-45, 48 и 49 УПК РФ, является необоснованным и противоречащими чЛ ст.47 Конституции РФ, ст.399 УПК РФ., п.3.2 Постановления Конституционного Суда РФ от 20 апреля 2006 года №4а

2.Отмена судом второй инстанции по собственной инициативе постановления суда первой инстанции в части смягчения наказания по совокупности приговоров 1998 и 2007 годов противоречит ч.2 ст.360 УПК РФ, п.п 15,22 Постановления Пленума ВС РФ №28 от 23 декабря 2008 года так как нарушает запрет на ухудшение положения кассатора.

З.При приведении приговора в соответствие следовало также руководствоваться правилами ст.78 УК РФ.

Согласно чЛ Ст. 409 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения либо постановления суда при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора являются основания, предусмотренные статьей 379 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч.2 той же статьи определение суда кассационной инстанции, подлежат отмене или изменению, если суд надзорной инстанции признает, что:

2) определение или постановление вышестоящего суда необоснованно оставляет без изменения, отменяет или изменяет предшествующие приговор, определение или постановление по уголовному делу;

3) определение или постановление вынесено с нарушением требований настоящего Кодекса, которое повлияло или могло повлиять на правильность вынесенного судом определения или постановления.

На основании изложенного и руководствуясь ч.2 ст.409 и ч.4 ст.410 УПК РФ

ПРОШУ

Определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 13 марта 2008 года ОТМЕНИТЬ и материалы производства направить на новое кассационное рассмотрение.

Приложение:

1. Копия обжалуемого определения 13 марта 2009 года.
2. Копия постановления от 23 декабря 2008 год.
3. Адвокатский ордер.

С уважением, адвокат Аксенов И.П.