версия для печати

В Судебную коллегию по уголовным делам Нижегородского областного суда

адвоката Аксенова И.П.

в интересах осужденного Климентьева Андрея Анатольевича отбывающего наказание в ФБУ ИК-14 ГУ ФСИН России по Нижегородской области

на постановление Семеновского районного суда Нижегородской области от 23.12.2008 года.

Изложение позиции стороны защиты. В порядке ч.4 ст.359 УПК РФ.

Обжалуемым постановлением Приговор Нижегородского областного суда от 27,05.1998 года в отношении Климентьева А.А. изменен:

переквалифицированы действия

со ст. 147 ч.З УК РСФСР ( в редакции Федерального закона от 01.07.1994 N 10-ФЗ) на ст. 159 ч.З УК РФ ( в редакции ФЗ № 162 от 08.12.2003 года) по которой назначено наказание 4 года лишения свободы т.е смягчено на один год.

со ст. 160 ч.З п. "б" УК РФ (в редакции ФЗ № 63 от13.06.1996 года) на ст.160 ч.З УК РФ (в редакции ФЗ М 162 от 08.12.2003 года), по которой назначено наказание 5 лет лишения свободы, т.е смягчено на один год.

На основании ст. 40 УК РСФСР, по совокупности преступлений, предусмотренных ст.159 ч.З УК РФ (в редакции ФЗ № 162 от 08.12.2003 года), ст. 160 ч.З УК РФ (в редакции ФЗ № 162 от 08.12.2003 года), ст.291 ч1 УК РФ ( в редакции ФЗ №63 от 13.06.1996 года), ст.ЗЗ ч.4, ч.5, ст. 30 ч.З, 193 УК РФ (в редакции ФЗМо 63 от 13.06.1996 года) путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено к отбытию наказание 5 лет лишения свободы, т.е смягчено на один год.

Исключены квалифицирующий признак "повторно", и применение дополнительной меры наказания " конфискации имущества".

Внесены изменения в приговор Нижегородского районного суда г. Н.Новгорода от 03.09.2007 года : в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по приговору Нижегородского районного суда г. Н.Новгорода от 03.09.2007 года, не отбытого наказания по приговору Нижегородского областного суда от 27.05.1998 года, окончательно к отбытию назначено наказание в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима., т. е наказание смягчено на два месяца.

С обжалуемым Постановлением сторона защиты не согласна по следующим основаниям.

Первое основание.

По ходатайству стороны защиты Семёновский районный суд Нижегородской области 19 сентября 2008 года пересматривал приговор Нижегородского областного суда от 27 мая 1998 года в порядке ст. 10 УК РФ в связи с изменениями, внесёнными в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом №1.6-2-ФЗ от 8 декабря 2003 года, и постановил в том числе :

• переквалифицировать действия Климентьева А.А. со ст. 147 ч.З УК РСФСР в редакции 1994 года на ст. 159 ч.З УК РФ в редакции 2003 года:
• снизить наказание по ст. 159 ч.З УК РФ в редакции 2003 года до 3 лет 8 месяцев лишения свободы.

Определением Судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 25 ноября 2008 года данное постановление было отменено и дело направлено на новое рассмотрение.

Согласно части 3 статьи 360 УПК при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке суд вправе смягчить осужденному наказание или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении, но не вправе усилить наказание, а равно применить уголовный закон о более тяжком преступлении.

Основания, предусмотренные частью второй статьи 383 и статьей 385 УПК РФ в данном деле отсутствуют.

Кроме того, согласно п.22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 28 от 23 декабря 2008 г. О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций суд первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела вправе усилить наказание или применить закон о более тяжком преступлении, если предыдущий приговор был отменен судом кассационной инстанции по этим основаниям по жалобе потерпевшего или по представлению прокурора.

Таким образом, как полагает защита, суд первой инстанции, состоявшийся 23 декабря 2008 года определяя наказание в виде четырех лет лишения свободы, нарушил требования ч.З ст.360 УПК РФ так как он не мог усилить наказание назначенное судом первой инстанции состоявшимся 19 сентября 2008 года, т.е не мог определить наказание свыше 3 лет 8 месяцев лишения свободы.

Второе основание.

Согласно части второй статьи 10 УК РФ если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.

Защита полагает, что пункт 3.2., 4.2 Постановления Конституционного Суда РФ от 20 апреля 2006 года №4-П требует определить Климентьеву А.А. наказание в новом интервале санкции ст. 159 и 160 УК РФ т.е. от 2 до 6 лет в пределах приближенных к минимальному размеру наказания т.е в пропорциях принятого в 1998 году судебного решения.

Так, согласно п.3.2. следует, что положение части второй статьи 10 УК Российской Федерации о сокращении наказания в пределах, предусмотренных новым уголовным законом, в системной связи с частью первой той же статьи означает, что при приведении приговора в соответствие с новым уголовным законом - независимо от того, в какой процессуальной стадии решается данный вопрос, - подлежат применению все установленные Уголовным кодексом Российской Федерации в редакции этого закона правила, как общие, так и специальные, в соответствии с которыми вопрос о наказании разрешается при постановлении приговора, включая правила назначения наказания ниже низшего предела, при наличии смягчающих обстоятельств, а также при рецидиве преступлений. Тем самым в уголовно-правовых отношениях обеспечивается реализация принципов справедливости (преамбула Конституции Российской Федерации, статья 6 УК Российской Федерации) и равенства всех перед законом и судом (статья 19 Конституции Российской Федерации, статья 4 УК Российской Федерации).

В противном случае, указывает Конституционный Суд, т.е. при истолковании части второй статьи 10 УК Российской Федерации как предполагающей использование при решении вопроса о наказании лишь одного правила - о снижении назначенного по приговору суда наказания до верхнего предела санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации в редакции нового закона, лица, уже отбывающие наказание, были бы поставлены в неравное положение с теми лицами, в отношении которых приговор выносится после вступления нового уголовного закона в силу и решение вопроса о наказании осуществляется с учетом как верхнего, так и нижнего пределов санкции соответствующей статьи, а также указанных в Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации обстоятельств.

Согласно п.4.2 упомянутого Постановления соответственно, рассмотрение судом находящихся в его производстве дел в силу указанных конституционных принципов предполагает наличие у него возможности выбора решения, исходя из действующего законодательства, обстоятельств конкретного дела, позиций участников судопроизводства и их обоснования.

Пример из практики Верховного Суда РФ ( в изложении автора позиции защиты)

ОПРЕДЕЛЕНИЕ Судебной коллегии по уголовным делам ВерховногоСуда Российской Федерации по делу 18-Д08-140 от 18.12.08г. по жалобе осужденного Барановского <В>.

По приговору суда с учетом внесенных изменений Барановский осужден за кражу, грабеж и разбой, совершенных при обстоятельствах, изложенных <в> судебных решениях.

Как следует из представленных материалов, при <приведении> приговора от 24 декабря 1998 года <в> отношении Барановского <в> <соответствие> с действующим законодательством судья, переквалифицировав его действия на ст. 166 чЛ УК РФ, назначил такое же наказание - 3 года 6 месяцев лишения свободы, сославшись на отсутствие оснований для его смягчения, а также на то, что оно находится <в> пределах санкции ч. 1 ст. 166 УК РФ.

Между тем, не находя оснований для его смягчения, судья не учел, что санкция ч.2 ст. 166 УК РФ, по которой был осужден Барановский, предусматривала наказание <в> виде лишения свободы на срок от 3 до 7 лет, то есть, суд первой инстанции, с учетом всех смягчающих обстоятельств, назначил наказание, не превышающее половины максимального срока наказания, предусмотренного данным уголовным законом. <В> то же время, максимальное наказание <в> виде лишения свободы, предусмотренное ч. 1 ст. 166 УК РФ составляет пять лет.

При таких данных постановление судьи <в> части наказания не может быть признано отвечающим требованиям ст. 60 УК РФ.

Внося <в> постановление судьи необходимые изменения, суд надзорной инстанции фактически также не учел требований ст. 60 УК РФ, а также положений, содержащихся <в> вышеупомянутом решении Конституционного Суда РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407-410 УПК РФ, судебная коллегия постановила по приговору от 24 декабря 1998 года, наказание, назначенное ему по ст. 166 ч. 1 УК РФ смягчить до 2(двух) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы;

Исходя из вышеизложенного, сторона защита считает необходимым сделать следующие выводы.

Смягчая наказание суд не учел, что санкция ч.З ст. 160 УК РФ по которой был осужден Климентьев А.А. в 1998 году предусматривала наказание только в виде лишения свободы на срок от пяти до десяти лет и с конфискацией имущества, с декабря 2003 года карается штрафом либо лишением свободы на срок от двух до шести лет, конфискация имущества не предусмотрена..

Однако для Климентьева А.А. получается, что он теперь несет наказание ( 5 лет лишения свободы) в приближенном к максимальному размеру ( шесть лет лишения свободы) хотя в 1998 году максимум составлял десять дет, и ему суд счел возможным тогда назначить наказание в минимальном размере ( в настоящее время либо без лишения свободы, либо два года лишения свободы) или в размере^ТТревышающем шесть десятых максимального срока.

Шесть десятых от шести лет составляет три года семь месяцев шесть дней, а не пять лет.

Также суд смягчая наказание не учел, что санкция ч.З статьи 147 УК РСФСР, по которой был осужден Климентьев А.А. в 1998 году за действия совершенное в 1994-1995 годах, в настоящее время наказывается не исключительно лишением свободы на срок от четырех до десяти лет и конфискацией имущества, а возможен штраф либо лишением свободы от двух до шести лет и без конфискации имущества.

Вновь Климентьеву А.А. назначено наказание почти по максимуму возможной строгости ( 4 года лишения свободы из 6 возможных), хотя в 1998 году суд первой инстанции, с учетом всех смягчающих обстоятельств, назначил наказание, не превышающее половины максимального срока наказания, предусмотренного данным уголовным законом.

Половина от шести лет составляет три года, а не четыре года.

Путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно по такому расчету подлежит назначению три года семь месяцев шесть дней, а не пять лет.

При таких данных постановление судьи <в> части наказания не может быть признано отвечающим требованиям ст. 60 УК РФ.

Климентьев А.А. 02 октября 2000 года Определением Верхнекамского районного суда Кировской области освобожден условно-досрочно на не отбытый срок 1 год 11 месяцев 25 дней из назначенных ему шести лет., т. е отбыл наказание в размере четыре года пять дней-БОЛЬШЕ ЧЕМ ему следует к назначению при пересмотре приговора в порядке ст. 10 УК РФ., следовательно не отбытого наказания у него не должно быть и присоединять в порядке ст.70 УК РФ какое-либо наказание нет оснований.

Третье основание.

В соответствии с п.4.1.упомянутого Постановления Конституционного Суда согласно действующему уголовно-процессуальному законодательству применение нового уголовного закона, устраняющего или смягчающего ответственность за преступление и, следовательно, имеющего обратную силу, может осуществляться на любых стадиях уголовного судопроизводства, начиная с возбуждения уголовного дела и заканчивая пересмотром вступивших в законную силу судебных решений и исполнением приговора.

Согласно п.4.3. Императивное по своему характеру правило статьи 54 (часть 2) Конституции Российской Федерации, предписывающее применять новый закон в случаях, когда после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, не предполагает наличие у суда или иного органа, применяющего закон, дискреционных полномочий, которые позволяли бы ему в таких случаях игнорировать действие этого закона. Следовательно, государство, обязанное в силу статьи 2 Конституции Российской Федерации признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина, должно обеспечить на практике действие механизма приведения в соответствие с ним ранее принятых судебных решений независимо от наличия просьбы со стороны заинтересованных лиц. С учетом этого положение Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому вопрос об освобождении от наказания или о смягчении наказания в связи с изданием уголовного закона, имеющего обратную силу, решается судом по ходатайству осужденного (пункт 2 части первой статьи 399), не может рассматриваться как освобождающее уполномоченные государственные органы и должностных лиц от обязанности самостоятельно инициировать применение нового уголовного закона.

Сторона защиты полагает, что неприменение судом при вынесении приговора от 03 сентября 2007 года правил ст 10 УК РФ к приговору от 27 мая 1998 года привело к ущемлению законных прав Климентьева А.А.

При вынесении приговора от 03 сентября 2007 года суд ошибочно ориентировался на не приведенные в соответствие со ст 10 УК РФ выводы суда, изложенные в приговоре от 27 мая 1998 год. (срок наказания) неотбытую часть наказания).

В связи с изложенным, полагаем возможным просить судебную коллегию о снижении наказания как по приговору от 27 мая 1998 года, так и по приговору от 03 сентября 2007 года.

Адвокат: Аксенов И.П.