версия для печати

г. Нижний Новгород, 23 ноября 2007

Судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда в составе: председательствующего Азова И.ТО. судей Скворцовой А.И., Шекалина В.Г. рассмотрела в судебном заседании от 23 ноября 2007 года кассационные жалобы осужденного Климентьева А.А., его адвокатов Аксенова И.П., Остроумова СВ., Сохина Ю.В., представление государственного обвинителя Антоновой В.А. на приговор Нижегородского районного суда г. Нижнего Новгорода от 3 сентября 2007 года, которым

Климентьев Андрей Анатольевич 22 августа 1954 года рождения, уроженец г. Горького, ранее судимый: 27 мая 1998 года по ст. ст. 160 ч. 3 п. "б, е", ст. 159 ч. 3-п. "б", 291 ч. 2, 33 ч. 5, 30 ч. 3 - 193 УК РФ к 6 годам лишения свободы; 10.08.1998 года определение судебной коллегии Верховного суда РФ содеянное квалифицировано по ст.ст. 1.60 ч. 3 "б", 291 ч. 1, 33 ч. 4, 33 ч. 5, 30 ч. 3, 193 УК РФ, ст. 147 ч. 3 УК РСФСР с применением ст. 40 УК РСФСР с назначением наказания в виде 6 лет лишения свободы; 2.10.2000 года освобожден в порядке ст. 79 УК РФ условно-досрочно на 1 год 11. месяцев 25 дней осужден по ст. 159 ч, 3 УК РФ (в редакции Федерального Закона РФ № 162-ФЗ от 8.12.2003 года) с назначением наказания в виде 2 лет 3 месяцев лишения свободы со штрафом в доход государства в сумме 5,000 рублей.

В соответствии со ст. ст. 79 ч. 7 п. В, 70 УК РФ условно-досрочное освобождение по приговору от 27 мая 1998 года отменено и по совокупности приговоров окончательно к отбытию Климентьеву А.А. определено 2 (два) года 6 (шесть) месяцев лишения свободы, со штрафом в доход государства в сумме 5.000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. С заключением под стражу в зале суда, с началом срока наказания с 3 сентября 2007 года. В срок отбытия наказания зачтено время содержания Климентьева А.А. под стражей в период предварительного следствия с 19 января 2006 года по 31 августа 2006 года.

Судьба исковых требований и вещественных доказательств судом разрешена.

Заслушав доклад судьи Азова И.Ю., проверив материалы уголовного дела, изучив кассационные жалобы и представление, выслушав осужденного Климентьева А.А., поддержавшего доводы своих жалоб, однако изменившего свою позицию и просившего направить дело на новое судебное рассмотрение, выслушав адвокатов защиты Аксенова И.П., Сохина Ю.В., Остроумова С.В., поддержавших свои жалобы и позицию подзащитного, выслушав защитников Шагалова и Климентьеву, согласившихся с доводами подзащитного, мнение прокурора Антоничева С.С., поддержавшего доводы представления, коллегия

УСТАНОВИЛА:

Климентьев А.А. осужден за совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, в крупном размере при следующих обстоятельствах, установленных судом первой инстанции.

В декабре 2000 года Климентьев А.А. в помещении ночного клуба "Рокко" по адресу Г.Н.Новгород, ул. Минина, д. 10 "б", действуя из корыстных побуждений, с целью хищения путем мошенничества, встретился с ранее знакомым Серпуховым С. Л, и злоупотребляя доверием последнего предложил ему совместно с Климентьевым А.А. участвовать в долевом строительстве китайского ресторана и нового казино в помещении дома 10 "б" по ул. Минина г. Н. Новгорода, фактически не намереваясь выполнять условия данного договора; склоняя Серпухова к финансовому участию в проекте Климентьев сообщил ему условия финансирования строительства нового казино и китайского ресторана в равных долях, разделе получаемой прибыли поровну от их деятельности, как единственных учредителей с равными долями в уставном капитале; после получения, согласия Серпухова на участие в проекте с условием вложения потерпевшим денежных средств в размере 140.000 долларов США (при общей стоимости проекта в 180.000-200.000 долларов США на строительство китайского ресторана и 80,000 - 100.000 долларов США на создание казино) Климентьев АЛ. в конце января 2001 года в ходе телефонного разговора с Серпуховым предложил последнему передать ему 50.000 долларов США под предлогом реализации ранее достигнутой договоренности по строительству китайского ресторана и казино; 2.02.2001 года в помещении офиса .000 "Компания "Парма" по адресу г. Н. Новгород, ул. Минина, д. 10 "б" Климентьев из корыстных побуждений, заведомо зная о том, что ранее достигнутые договоренности с потерпевшим по совместному строительству ресторана и казино с образованием совместной собственности на данное коммерческое имущество выполняться не будут, злоупотребляя доверием завладел денежными средствами Серпухова в размере 1.420.000 рублей, которыми в дальнейшем распорядился по своему усмотрению, причинив тем самым Серпухову материальный ущерб в крупном размере; в последствие, до декабря 2001 года Климентьев, продолжая реализацию мошеннических действий в отношении Серпухова, сообщал последнему не соответствующую действительности информацию о выполнении работ по строительству китайского ресторана и приобретению оборудования для него; 25 декабря 2001 года в ходе личной встречи с Серпуховым в офисе ООО "Компания "Парма" Климентьев А.А, имея умысел на мошенничество, предъявил потерпевшему завышенную смету строительства китайского ресторана и казино, вынудив тем самым. Серпухова отказаться от участия в данном проекте; при этом Серпухов потребовал от Климентьева А. А. возвратить полученные им 50.000 долларов США, однако Климентьев выполнить данное требование отказался, написав Серпухову расписку в получении 50.000 долларов США, при этом не намереваясь возвратить похищенное; в дальнейшем в период 2002 - 2003 годов Климентьевым А.А. было организовало" строительство и функционирование китайского ресторана, расположенного на втором этаже по адресу ул. Минина, д. 10 "б", где он стал единственным учредителем, получая прибыль от коммерческой деятельности ресторана.

Указанные действия Климентьева А.А. квалифицированы судом первой инстанции по ст. 159 ч. 3 УК РФ (в редакции ФЗ РФ № 162 от 8.12.2003 года).

В судебном заседании подсудимый Климентьев А.А. виновным себя в мошенничестве не признал.

В кассационном представлении государственного обвинителя Антоновой В.А. поставлен вопрос об отмене приговора в отношении Климентьева А.А. в виде нарушения судом положений ст. 307 У ПК РФ, которое выразилось в том, что в описательно-мотивировочной части приговора суд не указал на цель и последствия мошеннических действий Климентьева в отношении Серпухова, выразившихся в том, что в результате содеянного Климентьев единолично стал получать прибыль от деятельности китайского ресторана, который организовал в период с 2002 по 2003 год; одновременно указывается на чрезмерную мягкость избранного судом наказания без надлежащего учета наличия в действиях осужденного опасного рецидива; акцентируется внимание на том, что суд неосновательно не принял мер к разрешению исковых требований Серпухова, хотя располагал возможностью для этого в рамках уголовного судопроизводства по делу; с учетом перечисленных нарушений автор представления делает вывод о неправосудности приговора, предлагает в этой части направить материалы на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

В кассационных жалобах адвоката Аксенова И.П. в защиту осужденного Климентьева А.А. ставится вопрос об отмене приговора в связи с незаконным осуждением подзащитного за мошенничество; указывается на нарушение судом положений ст. ст. 6, 7, 14, 15, 302, 307 У ПК РФ; автор жалобы акцентирует внимание на том, что вывод суда о наличии у Климентьева умысла на хищение чужого имущества при первой встрече Климентьева с Серпуховым в декабре 2000 года не основан на материалах дела, не подтвержден собранными по делу доказательствами; доводы Климентьева в этой части следствием и судом не опровергнуты; не основано на материалах дела утверждение суда и о том, что Климентьев, предлагая Серпухову участие в совместном инвестиционном проекте по строительству ресторана не собирался фактически выполнять условия этого договора, поскольку данный проект Климентьевым реализован, ресторан построен на финансовые взаимоотношения между Климентьевым и Серпуховым распространяются положения Федерального Закона РФ от 15.07.1998 года "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемый в форме капитальных вложений"; в силу положений данного закона односторонний отказ Серпухова от участия в данном договоре на строительство ресторана был недопустим (в том числе - с учетом норм Гражданского кодекса РФ); возникшие между Климентьевым и Серпуховым вопросы об условиях инвестирования, перераспределения бремени выполнения условий договора, по мнению защиты, находится в сфере гражданско-правовых отношений, разрешение которых возможно в рамках гражданского судопроизводства, в силу чего эти правоотношения нельзя рассматривать с точки зрения уголовно наказуемого деяния; отвергая доводы Климентьева о его реальных расходах на "Строительство ресторана суд не привел обоснования данного суждения, суд неосновательно отверг в качестве доказательств расходов Климентьева на строительство ресторана договор подряда № 3 от 20.04.2001 года на поставку и монтаж системы приточно - вытяжной вентиляции, дизайн - проект деревянных конструкций и интерьера китайского ресторана, договор № 28 на поставку оборудования и спецификация к данному договору; с учетом изложенного защитой делается вывод что Климентьев в полном объеме выполнил условия договора с Серпуховым, что исключает возможность квалификации его действий как мошенничества, а требование Серпухова; о возврате денег носят характер гражданско-правового спора; суд неосновательно, в нарушение положений ст. 86 УК РФ признал наличие у Климентьева Непогашенной судимости, которая к моменту разрешения дела судом утратила свои юридические последствия; исходя из изложенного автор жалобы предлагает производство по делу прекратить за отсутствием события преступления.

Адвокат Остроумов СВ. в своих кассационных жалобах в защиту Климентьева А.А. указывает на неправосудность приговора суда, которым подзащитный осужден за совершение мошенничества в отношении Серпухова; полагает, что инкриминируемое по ст. 159 УК РФ деяние не образует состава мошенничества: Климентьевым А. А. в отношении Серпухова совершены деяния, связанные с предпринимательской деятельностью; при этом следствием и судом не доказана преднамеренность обмана и корыстная цель в действиях Климентьева, то есть по делу не установлено, что Климентьев до заключения договора с Серпуховым о совместном инвестиционном проекте заранее намеревался обмануть Серпухова, не выполнить условий договора и, таким образом, обогатиться за счет Серпухова; с точки зрения защиты, показания свидетелей Климентьева С. А., Эпштейна, Комаровой, Кикеева, Козлова, Вичкановой, Березиной подтверждают показания подзащитного о его добросовестности в ходе реализации проекта по строительству ресторана; об отсутствии умысла на мошенничество свидетельствуют, как указывает защита, и такие обстоятельства, что Климентьев выдал Серпухову расписку о получении им от последнего денег; данная расписка вместе с документами о согласовании с Серпуховым стоимости строительства осенью 2001 года подтверждает наличие между Климентьевым и Серпуховым именно Гражданско-правовых отношений по совместной финансовой деятельности с целью создания коммерческой собственности; этим обстоятельствам суд какой-либо оценки не дал, не исследовал критически показания потерпевшего Серпухова об обстоятельствах происшедшего; судом не опровергнуто утверждение Климентьева и о том, что в 2001 году проводились необходимые подготовительные работы по строительству ресторана, без выполнения которых было невозможно реализовать сам проект строительства ресторана; одновременно защитой оспариваются обстоятельства, связанные с получением Серпуховым денежного кредита, для инвестирования его в проект строительства ресторана; указывается, что действия Климентьева, инкриминируемые ему как совершенные в конце 2000 года, следственными органами квалифицированы по ст. 159 ч. 4 УК РФ, между тем как действующее на этот момент законодательство в ст. 159 УК РФ не предусматривало ч. 4, которая была введена позднее -8.12.2003 года; с учетом этого, делается вывод, что Климентьеву было инкриминировано нарушение нормы уголовного закона, отсутствовавшей в 2000 - 2001 году, то есть в период совершения, по мнению адвоката, преступного деяния; с учетом изложенного делается вывод о необходимости отмены приговора с прекращением производства по делу в, связи с отсутствием в действиях Климентьева состава преступления.

Аналогичным образом адвокат Сохин Ю.В. в защиту Климентьева А.А. просит приговор отменить с прекращением производства по делу за отсутствием в действиях подзащитного состава мошенничества; при этом защитник также исходит из того, что умысел Климентьева на завладение денежными средствами Серпухова не доказан, а взаимоотношения между ними, касающиеся инвестирования совместного проекта по строительству ресторана, носили характер гражданско-правового договора, исключающего привлечение Климентьева к уголовной ответственности по спорным вопросам, возникшим в рамках реализации данного проекта.

В своих кассационных жалобах осужденный Климентьев А. приводит собственную оценку представленных в деле доказательств и делает вывод, что в 2001 года он и Серпухов являлись соинвесторами проекта по строительству китайского ресторана; строительство казино не финансировалось и предполагалось его создание после начала функционирования ресторана; материалами дела, представленными защитой, он как инвестор вложил в проект по состоянию на 25.12.2001 года в два раза больше чем соинвестор Серпухов (105.000 долларов США); все вложенные с Серпуховым деньги были потрачены руководителем строительства Климентьевым С. А. на создание инфраструктуры ресторана, включая проект ресторана, ремонт туалетов, отопление,. канализацию, водопровод, систему пожаротушения, вентиляцию, электрику, что осуществлялось в 2001 году; кроме того, были произведены/ затраты на облицовочную плитку, оборудование для ресторана; представленные в этой части доказательства защиты судом безмотивно отвергнуты, а голословные показания потерпевшего Серпухова - неосновательно признаны судом достаточными для его осуждения по ст. 159 УК РФ; кроме того, указывает, что суд в нарушение ст. 86 УК РФ признал наличие у него непогашенной судимости, по приговору от 27.05.1998 года, незаконно определив ему наказание с применением положений о рецидиве преступлений, а также неосновательно- назначил отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; с учетом изложенного полагает приговор незаконным, необоснованным, подлежащим отмене с прекращением производства по делу за отсутствие в его действиях состава преступления.

В своей дополнительной жалобе осужденный Климентьев А.А. акцентирует внимание на нарушении судом положений ст.ст. 82, 115, 309 УПК РФ при решении вопроса о вещественных доказательствах; суд не привел мотивов, по которым признал показания Серпухова доброкачественным доказательством и отверг в качестве такового показания самого Климентьева и свидетелей защиты; одновременно выводы суда по ряду обстоятельств, влияющих на объективность оценки показаний Серпухова, не соответствуют исследованным в судебном заседании материалам дела; с учетом изложенного ставится вопрос об отмене приговора с прекращением производства.

Проверив доводы представления и жалоб судебная коллегия находит следующее.

Фактические обстоятельства содеянного судом первой инстанции установлены верно.

При этом суд в приговоре привел мотивированные суждения, в соответствии с которыми положил в основу приговора как достоверные показания потерпевшего Серпухова, а также показания свидетелей и материалы дела, представленные стороной обвинения, отвергнув в качестве доброкачественных доказательств по делу показания участников процесса и документальные данные со стороны защиты Климентьева.

Выводы суда в этой части не содержат противоречий, основаны на анализе материалов дела, исследованных в судебном заседании, согласуются с положениями ст. 74 УПК РФ.

Оценивая представленные доказательства в качестве относимых и допустимых по делу, суд первой инстанции обоснованно руководствовался такими факторами, как возможность проверки в судебном, заседании предъявленной сторонами информации теми материалами дела, достоверность которых установлена в ходе судебного разбирательства, а также возможность сопоставления этой информации по ее содержанию и способу ее оформления с соответствующими требованиями закона, включая область гражданского законодательства РФ.

Отдавая предпочтение показаниям Серпухова, суд аргументировано отметил то обстоятельство, что исследованные доказательства, в том числе представленные защитой, не опровергают приведенных потерпевшим сведений относительно составообразующих обстоятельств предъявленного Климентьеву обвинения; объективность Серпухова судом установлена при отсутствии у него оснований для оговора Климентьева; показания Серпухова в целом стабильны и последовательны при изложении фактических данных, ¹ имеют существенное значение для объективной правовой оценки инкриминируемых Климентьеву действий.

Совокупность Представленных стороной обвинения доказательств, включая показания потерпевшего Серпухова, свидетелей Мошеса, Левиной, Шугана, материалы дела, приведенные в описательно-мотивировочной части приговора (т. 16 л.д. 168-170, 173), суд первой инстанции обоснованно признал достаточной для постановления в отношении Климентьева обвинительного приговора, а также для вывода о несостоятельности позиции защиты об отсутствии- в содеянном состава уголовно-наказуемого мошенничества, наличия гражданско-правовых отношений между Климентьевым и Серпуховым по совместному инвестированию строительства коммерческого предприятия.

Исходя из анализа перечисленных доказательств, суд первой инстанции обоснованно признал установленным, что в декабре 2001 года

Климентьев А.А., действуя с целью Личного обогащения за счет средств другого лица, под предлогом создания общей коммерческой собственности, используя доверительные отношения с потерпевшим Серпуховым, предложил последнему участвовать в инвестиционном проекте по строительству китайского ресторана и казино в помещении клуба "Рокко"; при этом Серпухову были представлены подсудимым заведомо привлекательные условия инвестирования: общая стоимость проекта строительства ресторана оговаривалась в приемлемую для потерпевшего Серпухова сумму в 180-200 тысяч долларов США, сроком окончания строительства ресторана указывался декабрь 2001 года с последующим распределением между инвесторами прибыли в равных долях от функционирования ресторана после введения его в действие; вместе с тем, какого-либо договора об условиях участия Серпухова в создании данного коммерческого предприятия с фиксированием прав и обязанностей соинвесторов во взаимоотношениях друг с другом Климентьевым не составлялось, а Серпухов первоначально на этом не настаивал, полагаясь на устные гарантии Климентьева как известного ему бизнесмена; в дальнейшем Серпухов предлагал Климентьеву оформить письменный договор об их участии в проекте, однако последний от этого предложения фактически уклонился; после склонения Серпухова к участию в проекте Климентьев, используя доверительные отношения между ними, без намерения обеспечить Серпухову оговоренные условия по созданию общей коммерческой собственности и распределению последующей прибыли, потребовал от Серпухова передачи ему части денежных средств в сумме 50 тысяч долларов США под предлогом незамедлительного начала строительных работ, в связи с чём 2 февраля 2001 года Климентьев А.А. получил от Серпухова без оформления каких-либо письменных обязательств по сделке деньги в сумме 1420000 рублей, что эквивалентно 50 тысячам долларов США; впоследствии, до декабря 2001 года, Климентьев А.А. заявлял Серпухову о. проведении работ по подготовке проектной документации и строительству китайского ресторана с приобретением необходимого оборудования, без представления надлежащим образом оформленных документов в подтверждение этой информации; в дальнейшем Климентьев А.А., реализуя свой корыстный замысел в отношении Серпухова, заявил последнему о существенном удорожании стоимости строительных работ - с 200 до 400 тысяч долларов США - без приведения какого-либо экономического обоснования завышения сметы расходов с учетом сложившихся в данный период цен на услуги в области строительства объектов данной категории оснащение их соответствующим оборудованием; одновременно к декабрю 2001 года, то есть к моменту истечения ранее оговоренного Климентьевым срока строительства ресторана, Серпухову не было представлено надлежащим образом оформленных документальных данных о расходовании ранее переданных им Климентьеву денежных средств, а также не предъявлено результатов в виде реально производственных строительных работ на объекте по возведению инфраструктуры ресторана; тем самым, Климентьевым А.А. сознательно, были созданы неблагоприятные, заведомо неприемлемые условия для участия Серпухова в инвестировании проекта по созданию общей коммерческой собственности, вынудившие последнего в декабре 2001 года отказаться от данного проекта и потребовать возврата ранее переданных Климентьеву денег; вместо выполнения этого требования потерпевшего Климентьев выдал ему расписку о получении денежного аванса на строительство ресторана, указав дату передачи денежных средств, не соответствующую действительности, а также иной вид полученной от Серпухова валюты; кроме того, данная расписка по форме и содержанию не соответствовала как установленным законом требованиям, предъявляемым к долговому обязательству, так и не отражала по своей сути фактически сложившиеся в декабре 2001 года финансовые отношения между Климентьевым и Серпуховым, когда последний отказался от инвестирования проекта Климентьева, потребовав возврата своих денег; исходя из очевидности указанных обстоятельств для осужденного юридическое значение выданной Климентьевым А.А. расписки как подтверждающей наличие между ним и Серпуховым денежных отношений в силу своей ничтожности, заведомо для Климентьева являлось оспоримым в ^^де; располагая возможностью урегулирования с Серпуховым ^вопроса о возмещении; затрат последнего Климентьев А.А. этого не сделал, обеспечив себе тем самым незаконное обогащение за счет денежных средств потерпевшего; в дальнейшем, получив реальную возможность контролировать фактически коммерческую деятельность ресторана, введенного в действие в 2003 году в помещении клуба "Рокко", Климентьев А.А. категорически отказался возвратить деньги Серпухову, предложив последнему оспорить законность его действий в судебном порядке; при этом Климентьев (вплоть до возбуждения уголовного дела) поставил под сомнение не только время и обстоятельства, но и сам факт передачи ему денег Серпуховым (т. 1 л.д. 119).

Перечисленные фактические данные свидетельствуют о наличии в действиях Климентьева состава мошенничества.

Корыстный характер содеянного вытекает из обстоятельств совершенных Климентьевым действий в отношении Серпухова, в результате которых Климентьев получил возможность распорядиться денежными средствами Серпухова по своему усмотрению без предоставления последнему какой-либо равнозначной компенсации истраченных денег.

Формирование у Климентьева А. А. корыстной мотивации до момента завладения деньгами Серпухова подтверждается самим характером его Действии, изначально направленных на создание Климентьевым таких условии, при которых используя доверительные отношения с Серпуховым придавая их взаимоотношениям видимость гражданско-правовой сделки а по сути своей- не предоставляя никаких имущественных и материальных гарантий для потерпевшего, уклоняясь от фиксирования их финансовых взаимоотношений в установленной законом форме, завладел денежными средствами Серпухова, совершив в дальнейшем действия, заведомо обеспечивающие Климентьеву возможность официально оспорить не только законность претензий Серпухова о возврате денег, но и сам факт передачи их потерпевшим Климентьеву А. А.

Дальнейшее признание Климентьевым А.А. уже в рамках уголовного судопроизводства факта передачи ему денег Серпуховым само по себе, не влияет на правовую- оценку действий Климентьева как мошеннических, поскольку формирование такой позиции по уголовному делу связано с избранным Климентьевым способом его защиты от предъявленного обвинения по ст. 159 УК РФ, его утверждением о гражданско-правовом характере совершенных им действий в отношении Серпухова.

Осведомленность Климентьева о юридической несостоятельности, оспоримости в суде выданной им расписки Серпухову в получении аванса на, строительство ресторана обусловлена продолжительным опытом работы Климентьева в сфере бизнеса, в том числе - по заключению различного рода сделок, включая сделки о совместном инвестировании коммерческих проектов, в силу чего для него являлось очевидным несоответствие указанного документа требованиям закона, предъявляемым к такого рода письменным обязательствам; осведомленность Климентьева об указанных обстоятельствах 1ытекает также из его выступления в суде кассационной инстанции, где оп проявил свои познания в этом вопросе; несоответствие расписки по своему содержанию фактическим финансовым взаимоотношениям, сложившимся в декабре 2001 года между Серпуховым и Климентьевым, для последнего также являлось очевидным исходя из вышеприведенных обстоятельств дела.

Использование Климентьевым А.А. доверительных отношений как способа завладения денежными средствами подтверждено показаниями потерпевшего Серпухова и приведенными в приговоре материалами дела, согласно которым именно доверительное отношение Серпухова к Климентьеву обусловило согласие Серпухова на участие в проекте Климентьева и передачу последнему денег без оформления этого факта надлежащим образом, а в дальнейшем - попытки Серпухова в течение длительного пери ода времени урегулировать с Климентьевым вопрос о возврате денег в добровольном порядке; данные обстоятельства для Климентьева являлись очевидными.

Учитывая, что доверительные отношения имели решающее значение при завладении деньгами потерпевшего, суд обоснованно выделил этот способ в качестве основного составообразующего признака мошенничества; имевшее место заблуждение Серпухова относительно действительных намерений Климентьева носило производный характер от его доверительного отношения к подсудимому, было обусловлено этим доверием.

Крупный размер причиненного хищением ущерба, подтвержден приведенными судом первой инстанции доказательствами с учетом примечания к ст. 158 У К РФ. Квалификация судом действий Климентьева А.А. по ст. 159 ч.З УК РФ (в ред. ФЗ № 162 от 08.12.2003 года) является верной, соответствует установленным в судебном заседании обстоятельствам дела, основана на положениях ст. 10 УК РФ, ст. 252 УПК РФ; при этом суд обоснованно изменил правовую оценку содеянного, предложенную следственными органами в обвинительном заключении; суждения кассационных жалоб о неправомерности действий суда в этой части - несостоятельны.

Доводы защиты о наличии в инкриминируемых Климентьеву А.А. действиях в отношении Серпухова признаков гражданско-правовой сделки в рамках инвестиционного проекта опровергаются приведенными в приговоре доказательствами, которые исследовались в судебном заседании судом первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Представленные суду стороной защиты показания свидетелей и письменные доказательства в своей основе указывают только на то, что на базе помещения, расположенного в клубе "Рокко", производились работы, направленные на создание китайского ресторана с оснащением его соответствующим оборудованием, с введением его в действие в 2003 году; с учетом этого защитой делается вывод о том, что Климентьев не вводил в заблуждение Серпухова, реально принимал меры к финансированию строительства ресторана в рамках совместного инвестиционного проекта.

Вместе с тем, эти доказательства как сами по себе, так и в контексте других доказательств, не опровергают позицию стороны обвинения о совершений Климентьевьм в отношении Серпухова мошеннических действий, которая основана на показаниях потерпевшего Серпухова о том, что в оговоренный с Климентьевым период завершение строительства данного ресторана до конца 2001 года ему как соинвестору какой-либо объективной, надлежащим образом оформленной документации о расходовании ранее переданных им средств Климентьевьм не представлялось, а также же не было предъявлено результатов в виде реально выполненных работ по возведению на объекте инфраструктуры ресторана; не представлено документов, подтверждающих заказ и закупку необходимого оборудования; по состоянию на декабрь 2001 года продемонстрированный Климентьевьм объект не имел признаков проведения каких- либо подготовительных или строительных работ по реализации проекта, имел запущенный вид; несмотря на окончание оговоренного ранее с Климентьевьм срока по созданию ресторана, при отсутствии на объекте реальных признаков осуществляемого строительства Климентьев в одностороннем порядке предъявил ему явно завышенную смету расходов на строительство ресторана, с существенным удорожанием проекта почти в 2 раза без приведения экономического обоснования этой сметы расходов, предлагал тем самым Серпухову соразмерно увеличить его долю инвестиций в проект; созданные Климентьевым условия для его участия в проекте очевидно были для него неприемлемыми, в связи с чем он был вынужден отказаться от дальнейшего инвестирования проекта потребовав от Климентьева А.А. возврата ранее переданных ему денег после чего настоящего времени Климентьев не принял реальных мер к возмещению его затрат а сумме 1420000 рублей, завладев тем самым его деньгами.

Эти действия Климентьева с учетом иных обстоятельств, приведенных выше, свидетельствуют о совершении им преступления, предусмотренного ст. 159УКРФ.

Доводы защиты о том, что между Климентьевым и Серпуховым к концу 2001 года фактически было заключено соглашение о совместной инвестиционной деятельности путем согласования и подписания ими сметы увеличения расходов на строительство ресторана до 204 тысяч долларов США, а также посредством выдачи Климентьевым расписки Серпухову в получении от него аванса на строительство ресторана - коллегия находит несостоятельными, не основанными на совокупности доказательств в их полном объеме, анализ которых приведен выше, включая правовую оценку выданной Климентьевым расписки.

Фундаментальных нарушений норм уголовно процессуального закона РФ, которые повлияли или могли бы повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения, по делу допущено не было.

Право Климентьева на защиту как на стадии предварительного следствия, так ч в судебном заседании обеспечено надлежащим образом; стороне защиты обеспечено равное участие со стороной обвинения в исследовании материалов дела, представлении доказательств, в доведении до суда своей позиции по делу, фиксирования хода судебного процесса отказ суда_в осуществлении аудиозаписи процесса как дополнительного средства фиксации хода судебного заседания не повлиял на осуществление защитой "своих функций по оказанию надлежащей правовой помощи подзащитному.

Доводы представления и жалоб о существенном нарушении судом норм уголовного процесса судебная коллегия находит несостоятельными.

Не основаны на положениях гл. 40 УПК РФ и доводы осужденного Климентьева А.А. о том, что суд в нарушение его процессуальных прав не предоставил ему возможности определиться в вопросе о возможности рассмотрения дела в особом порядке принятия судебного решения, поскольку с соответствующим ходатайством Климентьев А.А. в момент ознакомления с материалами уголовного дела и на стадии предварительного слушания не обращался; заявление такого ходатайства на более поздних стадиях уголовного судопроизводства - тем более после судебного следствия -законом не предусмотрено (ст. 315 ч. 2 УПК РФ).

При назначении наказания Климентьеву А.А. суд исходил из положений ст. 43, 60, 61, 63 УК РФ, приняв во внимание тяжесть содеянного и данные о личности осужденного, семейно-бытовые условия, его жизни, его состояние здоровья.

Суд обоснованно констатировал в действиях Климентьева А.А. наличие опасного рецидива преступлений, поскольку на момент совершения инкриминируемого ему деяния судимость по приговору от 27 мая 1998 года у него погашена не была - вывод суда о необходимости применения к осужденному положений ст. 18, 68 ч. 2 УК РФ, а также ст. 79 ч. 7 УК РФ.

Наказание Климентьеву А.А. назначено с учетом требований указанных норм уголовного закона; нарушений в этой части не допущено.

Принимая во внимание необходимость избрания Климентьеву А.А. закона, суд первой инстанции правильно не усмотрел оснований для применения к осужденному положений ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Избранное Климентьеву А.А. наказание, в том числе в порядке ст. 70 УК РФ, является справедливым, а доводы представления о чрезмерной его мягкости - несостоятельными.

требований определена судом в соответствии с положениями ст. ст. 82, 115 УПК РФ.

Решение суда относительно судьбы исковых требований потерпевшего Серпухова не противоречит положениям ст. 309 ч. 2 УПК РФ.

Отбывание наказания в виде лишения свободы определено.

С учетом изложенного, судебная коллегия находит приговор суда в отношении Климентьева А.А. законным и обоснованным, а доводы представления и жалоб о его неправосудности - несостоятельными.

Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ПОСТАНОВИЛА:

приговор от 3 сентября 2007 г. в отношении Климентьева Андрея Анатольевича оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Антоновой В. А.,, кассационные жалобы осужденного Климентьева А.А. и его адвокатов Аксенова ИЛ., Остроумова С.В. и Сохина Ю.В. - без удовлетворения.

Судья Пырьев Е.М.